TÉLÉTRAVAIL « OBLIGATOIRE » MAIS EN RÉALITÉ OPTIONNEL ?

Sanction du télétravail « imposé » dans le cadre du protocole sanitaire en entreprise : effet d’annonce ou réelle efficacité ?

Télétravail obligatoire ? Que signifie cette « obligation » et que risquent réellement les entreprises qui ne respectent pas le protocole sanitaire ?

Le protocole sanitaire a été mis à jour le 3 janvier 2022 et prévoit que « Dans les circonstances actuelles de circulation élevée du virus et de l’apparition du variant Omicron, les employeurs fixent à compter du 3 janvier et pour une durée de trois semaines, un nombre minimal de trois jours de télétravail par semaine, pour les postes qui le permettent. Lorsque l’organisation du travail et la situation des salariés le permettent, ce nombre peut être porté à quatre jours par semaine. ».

Pour rappel, les protocoles sanitaires en entreprise établis par le gouvernement ne font pas partie du Code du travail et n’ont ainsi pas de valeur normative. Le Conseil d’Etat a rappelé le 19 octobre 2020 que ces protocoles n’ont qu’une valeur de recommandation ; en d’autres termes, un employeur ne peut pas être sanctionné s’il n’impose pas à ses salariés de télétravailler à compter du 3 janvier 2022.

Il peut en revanche être sanctionné s’il ne prend pas les mesures adéquates pour protéger la santé physique (et mentale) de ses salariés, au titre de son obligation générale de sécurité. S’il n’impose pas le télétravail, il doit pouvoir démontrer que les règles qu’il a mises en place dans l’entreprise permettent d’assurer la protection de ses salariés contre les risques de contamination à la covid-19.

Afin de forcer les entreprises à mettre en place ses préconisations en matière de télétravail, le gouvernement a déposé le 31 décembre 2021 un projet d’amendement n° 680 au projet de loi renforçant les outils de gestion de la crise sanitaire et modifiant le code de la santé publique. Cet amendement a été adopté par l’Assemblée nationale le 5 janvier et figure désormais à l’Article 1^er bis A du projet de loi.

Cet article prévoit des sanctions à l’encontre de l’employeur en cas de situation dangereuse résultant d’un risque d’exposition à la covid‑19 du fait du non-respect des principes généraux de prévention prévus par le Code du travail.

En particulier, ces sanctions pourraient trouver à s’appliquer en cas de non-respect des dispositions du protocole sanitaire en entreprise dans sa version applicable au 3 janvier 2022, prévoyant 3 à 4 jours de télétravail par semaine pour les postes qui le permettent.

Le texte stipule que « L’autorité administrative compétente peut, sur rapport de l’agent de contrôle de l’inspection du travail, et sous réserve de l’absence de poursuites pénales, prononcer une amende à l’encontre de l’employeur si, à l’expiration du délai d’exécution de la mise en demeure prévue par l’article L. 4721-1 dudit code, l’agent de contrôle de l’inspection du travail constate que la situation dangereuse n’a pas cessé.

Le montant maximal de l’amende est de 1 000 euros et peut être appliqué autant de fois qu’il y a de travailleurs concernés par le manquement. Le montant total de l’amende ne peut être supérieur à 50.000 euros. »

En pratique, lorsque l’inspection du travail constaterait une situation dangereuse résultant d’une exposition au risque COVID – notamment le non-respect de l’obligation de placer les salariés en télétravail – et que l’employeur ne rectifierait pas la situation, le DREETS pourrait notifier à l’employeur une mise en demeure de mettre en œuvre les mesures de prévention nécessaires. Il fixerait alors un délai au terme duquel l’agent de contrôle vérifierait la régularisation de la situation.

Le délai d’exécution de la mise en demeure ne serait pas fixe. Selon l’article L. 4721-2 al. 1 du code du travail, il est déterminé de façon casuistique en « tenant compte des difficultés de réalisation ».

Si les risques n’ont pas cessé à la fin du délai fixé, alors l’employeur pourrait se voir appliquer une amende dont le montant maximal s’élèverait à 1000 € par travailleur concerné, dans la limite de 50 000 €.

La mise en demeure ne pourrait pas faire l’objet d’un recours ; en revanche, un recours contre la décision prononçant l’amende pourrait être formé devant le ministre du travail dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la décision.

Ce dispositif serait applicable aux situations constatées jusqu’à une date déterminée par décret, intervenant au plus tard le 31 juillet 2022.

Quelle serait l’efficacité réelle d’un tel dispositif ? peut-on réellement parler de télétravail obligatoire et de sanction efficace ?

Tout d’abord au plan temporel, le protocole du 3 janvier 2022 prévoit un télétravail 3 à 4 jours par semaine pour une durée de 3 semaines.

La durée de la procédure de contrôle et de sanction prévue par l’article 1^er bis A irait bien au-delà de cette durée, quand bien même les entreprises seraient contrôlées dès le 3 janvier. On voit mal comment cette sanction pourrait avoir un effet contraignant sur la période expirant, à date, au 24 janvier 2022.

Ensuite, l’employeur pourrait tenter de démontrer qu’il a mis en place d’autres mesures – distanciation physique, port du masque obligatoire, horaires décalés, etc – permettant d’assurer l’objectif de garantie de la sécurité de ses salariés.

De plus, rappelons les termes du protocole sanitaire, prévoyant le télétravail « pour les postes qui le permettent ».

Cette notion est floue et naturellement sujette à discussion ; aujourd’hui, il n’existe pas une liste de postes « télétravaillables », au-delà de la nécessaire autonomie des salariés occupant lesdits postes, ce qui relève d’une appréciation subjective sur laquelle les inspecteurs du travail risquent d’avoir à débattre avec les chefs d’entreprises.

En conclusion, l’effet contraignant de la sanction prévue par le projet de loi tel qu’enrichi par l’amendement 680, en cas de non-respect du télétravail 3 à 4 jours par semaine semble très relatif ; en revanche, l’effet d’annonce, couplé au sens des responsabilités des entreprises et à l’effectivité du dialogue social, a sans aucun doute prouvé son efficacité.

Par Emilie Meridjen, associée en droit du travail